泥鸽靶微笔记 | 第17期:P2P网贷平台法律意见书和合规要点

时间: 2017/06/12 来源:泥鸽靶

531日晚,我们有幸邀请到北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人赵丽梅老师,为大家分享《P2P网贷平台法律意见书和合规要点》相关知识,根据赵老师的授课内容,小编给大家整理出了课堂笔记,满满的干货,一起来学习吧!

首先和大家分享我们对于p2p网贷平台监管政策的梳理。p2P网贷平台的监管政策,主要是以下列举的这些。

我们要了解一下p2p网贷平台的发展历程.作为互联网金融业态的重要组成部分,应该说p2p网络借贷业务在我们国家已经经过了近十年的发展,第一家网贷平台是2007年6月份拍拍贷设立的,经过这十年,它经历了一个早期的探索到快速发展,到目前的一个规范发展的阶段。在早期探索阶段,当时的机构很少,业务量也很少,主要是模仿国外的一些把平台。当时由于社会性支付结算基础设施不健全等因素,使得它的发展非常缓慢。那直到2011年9月份,当时银监会发布了一个关于人人贷有关风险提示的通知,这个通知里面所提到的人人贷,指的就是peer to peer的信贷服务中介公司的一个模式。当时银监会特别组织一些专门的调研,发现了存在着一些特别重大危险,于是做了一些提示,要求各个银行业金融机构采取有效措施建立与人人贷中介公司之间的防火墙,防止民间借贷风险向银行体系蔓延。这里的人人贷指的不是人人贷的这个平台,而是指我们的网贷服务机构这样的一个业务模式。从那之后,从2012年到2014年这段时间,网贷业务机构突然间非常快的增加,由于门槛低,监管规则模糊,这段时间整体规模迅速的扩大起来。在这期间期间,国务院发布了《关于加强影子银行监管有关问题的通知》。这里把一些传统银行体系之外的信用中介机构统称为影子银行,通知里面指出,这样的影子银行的存在,一方面体现了社会多层次多样化金融服务的需求,同时也暴露了很多业务不规范管理不到位和监管套路的一些问题,所以要防范影子银行的风险,要引导它向健康的方面发展。考虑到有很多网贷平台实质上只是一种信用中介,所以这个通知其实也是在规范网贷业务的一个文件。

P2P网贷平台的监管要求和合规要点:


2015年我们国家的一些问题平台开始不断出现,我们众所周知的比如易租宝等等。这些问题平台的不断出现促使了我们国家的监管部门出台一系列的规范文件。首先我们需要非常重视的是2015年7月18号的十部委的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,这份指导意见不仅仅是规范网贷平台,它对于所有的互联网金融的业态,可以说都是做了相应的规定。在此之前,可以说是互联网金融的监管还处于非常模糊的状态,监管部门彼此之间的职责还不是很清晰。十部委的这个规范指导意见就非常明确的规定了谁审批谁负责,谁主管谁负责的原则, 其中网络借贷平台就非常明确的由银监会来监管,银监会是监管主体。

之后最高院的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,这个司法解释朋友们也都很熟悉了,因为这里明确了一个利率的标准,每一种利率有不同的法律意义,这个司法解释的出台,确实也给网贷平台开展业务难题提供了一个非常好的法律依据。之后在2016年的4月份,有一系列的专项整治工作方案出台,这些方案是在4月份的时候各个部委开始出台发布,到了10月份,才看到这样的一些规定出来。这些专项整治工作实施方案,也是我们目前很多网贷平台正在做一些整改和合规整改的依据,是监管部门以及金融办要求进行整改的一个依据。

我们这里面需要特别重视的是三部文件。2016年8月17号的《网络借贷信息中介业务活动暂行管理办法》,以及11月份的《网络借贷信息中介备案登记管理指引》还有《网络借贷资金存管业务指引》。信息披露指引现在还没有。我们国家监管部门规范p2p网贷平台的监管政策或者规范性文件,就是由一个办法和三个指引来构成的,后面的信息披露指引还没有出来。

现在进入到关于p2p网贷平台的备案要求,这个备案要求在暂停办法里已经提到,要求网贷平台要进行备案,而且进行了一些细化。首先,它要求就是所在地的区县先进行预审,之后再报到主管地,及上一级的省级或副省级金融办来审查。在上海的应当是由区金融办进行预审,然后再报到市金融办,是属于两级备案管理。目前网贷平台大部分都是已经开展业务的存量平台。存量平台首先在整改的时候是经过分类处理的,合规类是可以直接去申请备案。但如果存在着违规经营这样需要整改的平台,一定要整改并且经过审查通过之后,才能去办理,才能去申请备案登记。我们看到银监会的暂行办法里规定的整改期限,一般是不超过今年的8月底,估计金融办的正式受理申报备案的文件应当是在9月份以后。

申请备案应当提交的资料包括股东监事董事等高管人员的信用报告,合规经营的承诺书,律师事务所的法律意见书,会计师事务所的审计报告以及一些电子合同,还有公安部门的一些信息安全等级保护备案材料等等,一般包括这些。另外非常明确的一点就是监管部门备案的性质,这仅仅是一个备案登记,不构成对网贷机构经营能力合规程度资信状况的认可和评价,这一条规定应当给投资人一个非常明确的态度,告诉投资人这个是备案,但并不是政府给这些备案平台的一个资信背书。

p2p网贷平台的监管基本框架,是中央和地方协同监管。首先银监局这条线,这条线是一个行为监管,而地方的金融办是机构监管或者组织监管,但有的时候组织和行为很难进行具体划分,目前非常明确的就是机构备案及申请备案,应当是由金融办来负责的。另外需要明确知道网贷平台它是事后备案,并不是事先的行政许可,同时还推出了一个负面清单管理,有不允许做12条的金规。另外,强调了信息披露。阳光是最好的防腐剂,信息都披露出来。监管部门主要管信息披露,信息完全披露之后投资人是否来投,那这时就要风险自负。这是监管的一个理念,另外还要推动行业自律,我们知道上海市有互联网金融协会,国家也有互联网金融协会。

我们在这里面需要注意的就是,目前的网贷平台并不是强制入会的,在不是强制入会的情况下就会导致一些问题。比如行业的自律规则它不会去适用于所有的网贷平台,将来会不会有所改变还不知道,但是至少目前在这一点上和基金业协会对于这个私募机构的管理是不同的。


我们再看下监管要求。首先有几个原则,我们需要需要注意了解。首先信息中介原则,网贷平台它不是信用中介只是个信息中介。还有就是小额分散,要坚持20万,100万,500万的一个小额分散规定。还有线上经营原则,是网贷平台就不能进行线下经营。还有合理定价,利率和服务费的收取不能违反国家相关的一些规定。专注主业,就是一个网贷平台不能做其他的,如不能做众筹,不能做销售理财产品等,还有要服务实体。

我们具体看一些合规要点,首先在主体资格方面,专用办法里面规定我们的网贷平台的公司名称,还有经营范围中应当有金融信息服务这样的字样,能够使得经营特色显现出来,如果是不符合,应当到工商局去做变更。 网贷平台在地方金融监管部门备案登记之后,那么地方金融监管机构应当进行评估分类,并且将这个分类的结果在官网上去进行公示。

另外我们还要注意的是关于ICP许可证的问题,到目前为止可以说还没有任何一个网贷机构已经拿到所要求的ICP许可证。关于这个规定刚出来的时候众说纷纭,有的说不是ICP而是EDI,后来工信部的领导表示这会是一个新的增值电信业务许可证,将来这个证出来之后,后面会强调含有网络借贷信息中介许可服务的这样一个特殊的ICP许可,应当是在备案之后才可以去申请,所以目前应该还没有哪家平台真正的拿到了这个ICP许可。

接着我们来看一些业务规则和风险管理。首先,平台有审核义务,它对于出借人和借款人的资格,信息真实性还有融资项目的真实性合法性要进行审核,还要采取一些措施防范欺诈行为。除此之外,我们非常注意的就是不能有12项负面清单的行为,其中有为自身或变相为自身融资,我们需要注意的就是变相融资的这个问题。有一些平台可能会涉及到用一些关联机构或关联公司来做一些融资,这个可能涉嫌一些变相融资的问题,这个也是不合规的,还有就是归集资金,还有就是提供担保的问题,不得提供担保,不得在场所进行宣传、推介,不能发放贷款,不能做期限拆分,不能发售理财产品,还有不能做一些资产证券化的债权转让行为,不能进行虚假宣传,不能进行股票配资,不能从事股权众筹等12项负面清单,这个是我们进行合规审查的一个标准。还有其他业务方面的合规要求,比如未经出借人的授权,网贷平台不得以任何形式代出借人行使决策。还有就是对于出借人的保护的问题,风险提示有没有做到,风险评估,对于出借人的分级管理是怎么做的,做得到不到位,这些都是考核平台合规的重要方面。

下面我们谈几个关键性的问题,也是比较热点的问题。首先,债权转让可不可以做。首先我们要明确平台交易所产生的债权是可以转让,这个没有问题,但是不得打包转让。把债权或者债权收益权做资产证券化之后打包转让是不可以的,另外也不能做一种净值标的转让,因为这种净值标的话已经调整了原始债权收益率,已经不再是一个纯粹的债权转让。

网贷平台之所以合法,是基于民间借贷的合法,民间借贷通常都是个人对个人之间,假如甲的债权,现在他在这个平台上,想把原先拥有债券转让出去,把这个债权原封不动转让给乙,这个是合法的没有问题,但是如果把甲乙丙丁很多人的债权打包在一起做个资产证券化的一个产品进行发售的话,这个是不可以的。还有我们以前经常做的一种超级放款人的模式,就是说用平台的一个大股东法定代表人或者高管,他先去放款,放款之后形成的债权再到平台上去进行转让,这种形式也是不可以的,这个实际上涉嫌了平台发放贷款的一个问题。还有一些融资租赁公司、保理公司、小贷公司等这些类金融企业或者是准金融企业,它们把自己的债券放在平台上进行转让,这种模式可不可以?如果说这些公司和平台之间存在关联关系的话,那么就可能会遇到一个平台自融的问题。

关于平台担保可不可以用风险准备金?是可以的。但是平台不能对外宣传说有风险准备金,也不能向投资人说有风险准备金可以保证你的投资安全,也不能在协议中明确约定。平台可以自己提取风险准备金,将来一旦发生风险的时候,发生投资人不能收回投资本金和利息的时候,可以做为对投资人的垫付,可以这样做但不能对外宣传。另外风险准备金只能是平台自身的财产提取作为风险准备金,而不能向借款人和投资人收取,还有也不能承诺回购债权,另外也不能通过关联方提供担保,但有一种情况例外,比如说这个关联方是融资性担保公司或者本身就是个保险机构是可以的,但是要对这种关联关系要进行充分披露。

关于期限拆分的问题。我们在现实中可以看到很多的平台之前有活期产品在网站上发标,现在已经很少看到了,因为所有的活期产品都是期限拆分都不允许。固定性产品是否有问题要看情况。如果借款人的借款期限和出借人的出借资金的期限一致,比如两边都是六个月,就不存在问题。但是如果借款人的借款期限和出借人的出借期限存在不一致的情况下,就会有问题。比如说借款人的借款期限是六个月,而出借人的出借资金是三个月,这个时候可能是通过一种债权转让的形式,三个月期满之后再转让出去,这种也是期限拆分,是一种违规。目前有一种方法可以考虑,就是在产品上注明出借满一定期限后,如六个月的产品出借满三个月之后可以转让,但并不保证即时转让成功转让,所以出借期限也要是六个月,只是三个月之后可以转让,但不一定转让成功。

还有实践中需要解决的问题就是自动投标的问题。自动投标是可以的,但是需要充分的授权,而且需要注意的是每笔交易都签定借款合同,而不能用非常简单的债权清单的模式来做。现在关于合规的比较重要的问题就广告宣传的问题。广告宣传有一些不能进行的行为,比如不能用国家机关和工作人员的名义,不得使用稳健安全等明示或者暗示保本无风险的用语。另外,不得用这个学术机构行业协会专业级人士受益者名义进行宣传或推介。之前有很多名人进行宣传,现在都是不允许的。另外不得在物理场所进行宣传和推介。以前我们在这个地铁里看到很多广告,现在也都已经被取消了。

还有个问题就是年化收益率,预期收益率可不可以使用。目前我们从金融办里了解到的,对于具体产品和具体项目是可以使用这样的用词的,但是不能笼统的去说这个平台的产品会是这样的一个年化收益率或是预期收益率,但是具体产品或者具体项目是可以的。关于资金存管里面需要注意的是资金存管只能找唯一的一家银行。另外从金融办了解到的要求,如果是上海的平台要在上海有金融机构,这样便于金融办进行监管,以及对存管落实情况的了解。

下面关于p2p网贷平台法律意见书的问题。自从去年10月份银监会颁布了《网络借贷信息中介机构备案登记管理指引》之后,一些地方的金融办比如说厦门和广东先后制定了一些具体的暂行办法,上海的关于这个备案的一些规定也是在制定之中,这些规范性文件里面都规定了在备案的时候,在登记办的时候要提交律师事务所出具的法律意见书。根据我们向上海市金融办了解的情况,金融办会对法律意见书的具体内容有一个格式指引,指引里面会要求我们说明哪些问题要回答哪些问题,会有一些列举和要求。

根据我们的经验,在法律意见书中至少要提到以下方面的内容。首先的需要对主体的合法性发表意见,要提到工商登记的基本情况,名称和经营范围是否有包含金融信息服务的字样,历史沿革的情况,是不是一个合法设立并有效存续的网贷平台机构。另外要对股权结构和股东情况发表意见,要明确实际控制人有没有代持的情况,有没有境外股东。


还有关于公司运营设施和基本条件,以及资本金情况,认缴多少实缴多少。员工经营场所是不是可以满足平台运营的基本的要求。比较重要的是关于业务经营情况。如分支机构的情况,全国各地有多少家分支机构,负责人和规模数量等等。以及是不是已经进行银行的存管。最重要的是目前的借贷项目的合法性,已经开展的业务是否涉及到了暂行办法提到的12项禁止性行为。以及项目募集情况,募集期是否符合规定,收费标准支付方式等等是不是合理合法。还有除了对已开展业务的合法性发表意见以外,还有对拟开展业务模式合规性的论证。此外还有信息披露是不是符合要求,公司的担保情况,征信措施是不是符合要求。

比较重要的一块是风险管理和内部控制制度。如有没有风险管理制度,具体实施情况如何,风控技术有没有落实,如客户身份的识别,可疑交易的报告,客户身份资料和交易保存的技术安全等这些问题做的怎么样。除此之外,对于高管人员的设置、简历、和信用记录。平台高管有没有涉及到诉讼仲裁都要发表意见,最后的话的往往会要求本次递交备案文件的资料是不是真实准确完整,这有可能也会要求我们发表意见。

律师在做法律意见书的时候需要首先注意到前期合规的整改是不是已经完成,另外,是否真正的符合合规的要求,另外最主要是对平台业务的模式要有很好的了解和掌握,一定要把握好网贷平台的信息中介的性质,而不能做成信用中介等等。另外在尽职调查调查的时候要尽职尽责,要尽可能的保留好自己的工作底稿。

在我们的网贷平台领域,根据网贷之家的数据,目前在上海正常运营的平台有三百零几家,出现问题的平台数量已经超过了正常运营的数量。但是与此同时我们又看到交易量和去年相比还是一个稳步上升的态势,虽然有起有落,但是总体来说并没有下滑太多。从这个数据上可以看到,好的平台会越来越好的,这个趋势很清楚。虽然备案不是颁发牌照,但是由于要求非常严格,经过整治之后的备案,这种备案存管以及ICP许可使得能够经过备案的平台数量会很少。这本身起到了一种门槛的作用。经过备案之后平台将会发展得越来越好。这是我对p2p网贷平台的发展的一个预期。